浅议未成年人犯罪记录封存制度存在的问题及完善建议
作者：本网律师团律师 王蓬勃
2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》第一次明确规定了未成年人轻罪免除报告制度。 2012年3月14日修正的《刑事诉讼法》新增加了未成年人犯罪记录封存的规定。至此，我国已初步建立起了未成年人犯罪记录封存制度。上述法律制度充分体现了国家对未成年人的特殊保护,在刑法和刑事诉讼法等基本法中进一步落实了对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的基本原则。但是在实施过程中，未成年人犯罪记录封存制度还存在一些问题和争议，需进一步完善。
一、我国现行未成年人犯罪记录封存法律规定及存在的问题
2011年5月1日修正的《刑法》第一百条第一款规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”该条第二款规定“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”至此，凡刑罚在五年以下有期徒刑的未成年人在入伍、就业时，不必向当地武装部、部队或就职单位报告自己未成年时期的犯罪记录，为曾经犯轻罪的未成年人能顺利进入社会，打开了制度之门。
现行《刑事诉讼法》在第五编“特别程序”设“未成年人刑事案件诉讼程序”专章，规定了办理未成年人犯罪刑事案件的专门程序。其中，第二百八十六条规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”至此，我国在《刑法修正案（八）》规定的未成年人轻罪免除报告制度的基础上，初步建立了未成年人犯罪记录封存制度。但是在实施过程中，未成年人犯罪记录封存制度还存在如下一些问题和争议。
（一）对未成年犯罪记录封存的条件有不同的理解和规定
《刑事诉讼法》对未成年人犯罪记录的封存条件作了如下规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”也就是说，未成年人犯罪案件在审判时不管其是否已满十八周岁，不管其犯何种罪，只要被判处的刑罚在五年有期徒刑以下，就应当对其犯罪记录予以封存。那么对判处拘役、管制、单处罚金、驱逐出境以及免除刑事处罚的未成年人犯罪记录是否也应当封存呢？对此，《刑事诉讼法》未作明确规定。司法机关对此作了不同的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“《刑诉法司法解释》”）第四百九十条规定“犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚以及免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录，应当封存。”《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《公安机关办理刑事案件程序规定》皆规定，犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当在收到人民法院生效判决后,对犯罪记录予以封存。
（二）对未成年犯罪记录封存的时间节点有不同的理解和规定
可能被封存的未成年人犯罪记录在封存前，能否被查询或者向社会披露呢？对此，司法机关有不同的规定：
1.最高人民法院规定了未成年人案件不公开审理制度。《刑诉法司法解释》第四百六十七条第一款规定，开庭审理时被告人不满十八周岁的案件，一律不公开审理。但该司法解释第四百六十七条第二款又规定，对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案件，不得组织人员旁听。该解释第四百八十七条第二款规定，对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时，不得组织人员旁听；有旁听人员的，应当告知其不得传播案件信息。虽然规定在审理和宣判时对符合上述情形的未成年人犯罪案件不得组织人员旁听，但并未禁止他人参加旁听；虽然规定宣判时的旁听人员不得传播案件信息，但并无违反该规定的处罚措施，从而让可能需要或应当封存的未成年人犯罪案件信息存在被泄露的风险。
2. 《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《公安机关办理刑事案件程序规定》皆规定，犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当在收到人民法院生效判决后,对犯罪记录予以封存。因此，检察机关和公安机关对应当封存的犯罪记录的时间节点皆是收到人民法院生效判决后。上述规则和规定对可能需要封存的犯罪记录在侦查和审理起诉阶段的公开、查询等问题未作出规定。在《刑事诉讼法》规定未成年人犯罪记录封存制度前的2010年8月28日，中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》规定“办理未成年人刑事案件过程中,应当注意保护未成年人的名誉,尊重未成年人的人格尊严,新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得公开或传播未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的其他资料。”该意见仅要求司法机关在办理未成年人刑事案件时,应当注意保护未成年被害人的名誉,尊重未成年被害人的人格尊严，而有关不得公开或传播未成年人的相关信息，是对新闻媒体、网络等的要求。
（三）对未成年犯罪记录封存的法律后果有不同的理解和规定
《刑事诉讼法》第二百八十六条规定“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”但该法没有对未成年人的犯罪记录被封存后的前科消除作出明确规定，于是，当被判处五年以下有期徒刑的未成年人刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否应当认定为累犯，或虽不成立累犯但是否应认定为有前科？最高人民法院、最高人民检察院和公安部对此也没有明确的解释和规定。在司法实践中，有的法官认为，《刑事诉讼法》规定了司法机关为办案需要可以查询，查询的目的之一就是为了查明其是否成立累犯或有前科，因此，他们认为，虽然有未成年人犯罪记录封存规定，但仍然可以认定为成立累犯或有前科。有的法官认为，既然法律规定该类未成年人犯罪记录应予以封存，其前科就当然消灭，因此认定其不成立累犯或有前科。笔者注意到，不同的法院对此有不同的认识，同一法院的不同法官在判决时竟作出截然相反的认定。
（四）司法机关和社会各界对“有关单位根据国家规定进行查询”有不同的理解
《刑事诉讼法》没有明确规定，因何种目的，根据什么国家规定，可以查询被封存的未成年人犯罪记录，导致司法机关和社会各界对“有关单位根据国家规定进行查询”有不同的理解。《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《刑事诉讼法》规定的“有关单位根据国家规定进行查询”，按理说是可以适用《刑法》的该条规定。《公司法》规定，在一定期限内不得从事公司的董事、监事、经理等职业，《律师法》《会计法》《注册会计法》《教师法》《执业医师法》等规定,有犯罪前科的人员不得或在一定期限内不得从事律师、会计师、注册会计师、教师、注册医师等。这意味着，有关单位和机关可以根据上述“国家规定”进行查询，被查询到曾有被封存犯罪记录的报考人将失去报名资格，他们将无缘从事上述职业，这与未成年人犯罪记录封存的立法本意相违背。
二、未成年人犯罪记录封存制度的立法建议
（一）建议对未成年犯罪记录封存的条件作出更明确的规定
拘役、管制、单处罚金、驱逐出境比五年以下有期徒刑刑罚更轻，它们应当系五年有期徒刑以下的刑罚。免除刑事处罚，是指虽构成犯罪，但不给予犯罪的人刑事处罚。被免除刑事处罚的罪行比判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境的罪行更轻，当然，对被免除刑事处罚的未成年人犯罪的记录更应予以封存。为避免在司法实践中出现分歧，建议最高人民法院、最高人民检察院和公安部对未成年犯罪记录封存的条件作出如下明确规定：犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境或免除处罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。
（二）建议对未成年犯罪记录封存前的保密问题作出明确规定
《刑事诉讼法》和《刑诉法司法解释》对可能被封存的未成年人犯罪案件在审判阶段的保密工作作了比较详细的规定，但却对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案件，以及对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时，并不禁止他人旁听。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人犯罪案件,规定应当在收到人民法院生效判决后,对犯罪记录予以封存，但对在封存前的保密工作未作出明确规定，这可能导致在封存前未成年人犯罪的相关信息被泄露。因此，建议在修改《刑事诉讼法》时，明确规定，对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案件，以及对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时，禁止他人旁听。对可能被封存的未成年人犯罪案件，侦查和审查起诉阶段的办案人员和知晓案件的相关人员不得泄露案件信息，也不得向任何单位和个人提供案件信息，但法律另有规定的除外；并对违反上述规定的人员和单位规定相应的处罚措施，以确保规定得以执行。
（三）建议明确规定未成年犯罪记录封存后，其前科也同时消灭
《联合国保护被剥夺自由少年规则》第四章“少年设施的管理”中规定“……释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。” 《联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)》规定“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。” 我国系上述两项国际公约的签署国，应逐步将两项国际公约的规定落实到我国的刑事法律制度中。建议在修改刑事诉讼法时，明确规定在对未成年人犯罪记录封存的同时，其前科也同时消灭。也就是说，在未成年人再次犯罪或在成人后再次犯罪时，法院不得适用前科和累犯的相关规定，对其从重处罚。这样，才能统一司法尺度，真正体现党和政府对违法犯罪的未成年人的教育、感化和挽救。
（四）建议明确查询未成年人犯罪记录的条件
1999年6月28日通过的《预防未成年人犯罪法》第四十八条规定，依法免予刑事处罚、判处非监禁刑、判处刑罚或宣告缓刑、假释或刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等的权利，任何单位和个人不得歧视。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》明确规定了未成年人轻罪免除报告制度。可见国家立法的本意是要保护曾在未成年时期有犯罪的人在入伍、就业等方面与其他人享有平等的权利。因此，建议在修改《刑事诉讼法》时明确规定，有关个人、企业、事业、机关和单位等不得因升学、入伍、就业、考试等查询被封存的未成年人犯罪记录。并同时对《公司法》《律师法》《会计法》《注册会计法》《教师法》《执业医师法》等作相应修改：犯罪时不满十八周岁曾被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境或免除处罚的人，不得因其有被封存的犯罪记录而剥夺其相关报考和任职资格。
未成年人犯罪，除了其自身的原因外，还有很多外界因素。未成年人具有较强的可塑性，通过对未成年人犯的关心、矫正，是可以将他们拉回正轨的。如果总是给曾经犯罪的未成年人贴上“标签”，可能会让他们自暴自弃，更进一步滑向犯罪的深渊。希望将来我国通过制定法律和司法解释，进一步完善未成年人犯罪封存制度，并认真落实好该项制度，切实呵护好祖国的未来！
（注：作者系四川省律师协会妇女和未成年人权益保护专业委员会副秘书长、四川思沃律师事务所律师）
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